ПРАВЕН АНАЛИЗ НА ЗАПОВЕДТА за ЗЕЛЕН СЕРТИФИКАТ

Ковид пропуските и България

Настоящото изложение няма за цел да внесе съмнение относно качеството, ефективността и безопасността на одобрените за употреба в ЕС ваксини срещу COVID-19, а да представи кратък анализ на общата правна рамка, обусловила COVID сертификатите на ЕС, и на законосъобразността и пропорционалността на въведените в България временни противоепидемични мерки, включващи и изискването на здравен пропуск на национална територия, произтичащи от Заповед №РД-01-856 от 19.10.2021 година за въвеждане на временни противоепидемични мерки, изменена със Заповед № РД-01-861 от 21.10.2021 г., издадена от министъра на здравеопазването.

В тази насока следва да се има предвид следното:

1. Относно връзката между регламента, въвеждащ COVID сертификати на ЕС, и заповедта на министъра на здравеопазването за въвеждане на противоепидемични мерки

Регламент (ЕС) 2021/953[1] има за цел улесняване на безопасното и свободно движение по време на пандемията от COVID-19 в рамките на ЕС, чрез въвеждане на система за преодоляване от страна на определени групи лица (притежаващи COVID сертификат на ЕС) на съществуващи ограничения (въведени на основания, свързани с общественото здраве) за влизане в страната, или на изисквания към трансграничните пътници да бъдат поставени под карантина, да се самоизолират или да се подложат на изследване за инфекция със SARS-CoV-2. Той не въвежда противоепидемични мерки. Т.е. въвеждането на изискването за представяне на COVID сертификат на ЕС създава привилегировани условия за определени категории лица в рамките само на предприето пътуване, без да представлява предварително условие за упражняване на правото на свободно движение и без да е документ за пътуване. Законосъобразността и пропорционалността на Регламент 2021/953 няма да бъдат обсъждани при настоящия анализ, още повече предвид факта, че пред Съда на ЕС е налице висящо производство по искане за неговата отмяна (T-527/21 Abenante и др./Парламент и Съвет).

Заповед №РД-01-856 от 19.10.2021 година за въвеждане на временни противоепидемични мерки, изменена със Заповед № РД-01-861 от 21.10.2021 г., издадена от министъра на здравеопазването въвежда множество ограничения на национална територия, които не са свързани с правото на свободно движение в рамките на Съюза (т.е. с пътуване), а с упражняването на определени професии и дейности, достъп до определени места, придвижването на територията на страната и в рамките на населено място, предоставянето и ползването на определени услуги и много други. Основанието за издаване на заповедта са разпоредби от Закона за здравето, по-конкретно член 61 алинея 2, член 63 алинея 4, 6 и 11, и член 63 буква в) от него, допускащи въвеждането на противоепидемични мерки от министъра на здравеопазването в условията на извънредна епидемична обстановка.

Ще представя илюстративно само някои от наведените основания:

Член 61 алинея 2 от Закона за здравето, посочен като едно от основанията за издаване на заповедта, се отнася до задължителната карантина на лица, които са били контактни на болни от ковид. В същото време обаче, от съдържанието на заповедта е видно, че тя се отнася до всички лица, като в различна степен засяга техни основни права. Следователно посоченият текст не може да бъде валидно правно основание на заповедта.

Член 63 алинея 4 от Закона за здравето се отнася до възможността при обявена извънредна епидемична обстановка (при непосредствена опасност за живота и здравето на гражданите от епидемично разпространение на заразна болест (COVID 19), с цел защита и опазване живота и здравето на гражданите) министърът на здравеопазването да въведе със заповед временни противоепидемични мерки по предложение на главния държавен здравен инспектор за територията на страната или за отделна област.

Съгласно алинея 6 от същия член временните противоепидемични мерки (които не са изброени изчерпателно в закона) могат да включват и временно ограничаване на придвижването на територията на страната, както и временно спиране или ограничаване на експлоатацията или режима на работа на обекти с обществено предназначение и/или други обекти или услуги, предоставяни на гражданите.

С посочената заповед на министъра на здравеопазването е въведена обща забрана за множество дейности, като е допуснато изключение само за лицата, притежаващи един от изброените в Регламент 2021/953 COVID сертификати на ЕС. Т.е. със заповедта на национална територия е въведена система за здравни сертификати. По отношение на медицинските работници достъпът до работа е обусловен единствено от притежаването на COVID сертификати на ЕС.

От заглавието на самата заповед е видно, че нейната цел е въвеждането на временни противоепидемични мерки за овладяване и ограничаване на разпространението на COVID-19 на национална територия. Следователно Регламент 2021/953 и Заповед № РД-01-861 от 21.10.2021 г. се различават значително по своята същност, цел и обхват.

Макар и с пряко приложение, Регламент 2021/953 не налага на държавите членки (включително България) задължение за прилагане на изброените в него COVID сертификати на ЕС, освен в случаите, свързани с улесняване на свободното движение в рамките на ЕС. Следователно на собствената си национална територия държавата членка (включително България) разполага със свободна преценка както относно мерките, които следва да предвиди за ограничаване разпространението на COVID 19, така и относно вида и съдържанието на евентуално изискуемите сертификати/пропуски, с които, ако желае, да облекчи наложените ограничения спрямо определени категории лица. В съображение 49 от Регламент 2021/953 е изрично посочено, че „[к]огато дадена държава членка е приела или приеме, въз основа на националното право, система за сертификати за COVID-19 за вътрешни цели, тя следва да гарантира за периода на прилагане на настоящия регламент, че сертификатите, съставляващи Цифровия COVID сертификат на ЕС, могат да се използват и се приемат и за национални цели, за да се избегне задължаване на лицата, пътуващи до друга държава членка и използващи Цифровия COVID сертификат на ЕС, да се сдобиват с допълнителен национален сертификат за COVID-19“. Изложеното на практика означава, че в самия регламент е отразена възможността за държавите членки да въведат собствена система за национални COVID сертификати/пропуски по възприети от тях критерии с оглед на конкретната национална обстановка, когато става въпрос за цели, различни от целите на Регламент 2021/953. Това се потвърждава и от обстоятелството, че в заповедта от 19.10.2021 г. на министъра на здравеопазването са внесени изменения, допускащи и представянето на национална територия на COVID сертификат на ЕС, удостоверяващ  незавършен курс на ваксинация, при положение, че такава възможност изобщо не съществува в Регламент 2021/953. Следователно това е пример за предприето самостоятелно и чисто вътрешно национално регламентиране. Предвид същността и целта на Регламента посоченото в съображение 49 от него не означава, че с Регламент 2021/953 се налага на държавите членки изискване за въвеждане на COVID сертификати на ЕС за национални цели, различни от улесняване на свободното движение, така, както то е уредено в Директива 2004/38/ЕО[2] относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите членки, а само въвежда изискване за признаване на издадените COVID сертификати на ЕС за равностойни на техния национален еквивалент (ако има такъв) при реализиране на това свободно движение.

2. Относно заповедта

Още в началото е важно да се подчертае, от една страна, че въпреки изричното посочване на  временния характер на мерките, в цитираната заповед на министъра на здравеопазването не се съдържа срок за тяхното прилагане (т.е. те са безсрочни (зависят единствено от усмотрението на министъра) или техният срок е до евентуалната отмяна/удължаване на извънредната епидемична обстановка, което обаче е в правомощията на съвсем различен орган–Министерски съвет). Това обстоятелство се явява в противоречие с принципа на правна сигурност, който е съществен за правовата държава.

От друга страна, мерките засягат всички лица, като определени дейности/посещения на обекти и мероприятия реално са забранени за всички, а други са поставени в зависимост от вида на предоставяните услуги и професионална ангажираност, като за съответните лица са създадени пречки за упражняване на основни права, сред които и правото на труд. Обективно всички студенти са лишени от достъп до висше образование, голяма част от децата от присъствено обучение в училище, а медицинските работници се допускат до работа само с COVID сертификат на ЕС.

В частта, с която се въвежда пълна забрана за осъществяването на огромен по своя обем дейности и посещения на определени обекти, свързани с физическото и психично здраве, и с култура и образование (университети, училища, учебни центрове, фитнес зали, центрове за подкрепа, детски центрове, обучения от различен характер, концерти, фестивали, събори, школи, заведения за хранене и развлечения, балнеолечебни комплекси, МОЛове и много други ), заповедта не съдържа каквато и да е обосновка (а такава липсва и в предложението на държавния здравен инспектор). Така например (изброяването не е изчерпателно) не става ясно въз основа на какви научни доказателства и данни за разпространението на вируса на национална територия се стига до заключението, че:

-децата и лицата 18-25 години са особено уязвими или допринасят в значителна степен за разпространението на болестта, за да бъдат лишени от възможността да посещават учебни занятия;

-търговските обекти тип МОЛ са по-опасни за разпространението на заразата от останалите търговски обекти, въпреки че именно площта им реално в най-голяма степен позволява спазването на мерките за социална дистанция;

-посещенията на външната част на заведенията за хранене (тераси и други подобни) увеличава риска от разпространение на заразата;

-медицинските работници са особено уязвими или допринасят в значителна степен за разпространението на болестта (въпреки че според официалните данни голяма част от тях вече са преболедували),

-най-многобройната част от работещите –държавната администрация, не представлява риск за разпространението на болестта (а и явно не представлява уязвима група) и спрямо нея са въведени ограничения само относно ползването на определени услуги. В това обаче няма дори елементарна житейска логика, тъй като ако не е в риск или не разпространява зараза, няма причини да бъде ограничаван достъпът ѝ до определени услуги и обекти;

-посещенията от частен характер с участието на 15 лица са по-безопасни от присъствени занятия с група от 15 студенти/ученици (необходими за минимален брой паралелка/група.

От изложеното е видно, че въведените с посочената заповед на министъра на образованието противоепидемични мерки по същността си засягат пряко, макар и в различна степен, правата на всички. Тези мерки обаче не почиват на никакви научни доказателства (поне такива не са представени) и на преценка за пропорционалност и недискриминация, които задължително следва да бъдат извършени в случаите, когато съществено се засягат конституционно уредени основни права. Законосъобразността на мерките задължително изисква и обосновка за тяхната полезност с оглед на преследваната цел – намаляване на разпространението на COVID 19, предпазване на уязвимите групи лица и т.н. Въведените забрани установят различно третиране на лица в сходно положение и еднакво третиране на лица в различно положение без разумно обяснение.

С решение №10 от 23 юли 2020 година по к.д. №7/2020 г. на Конституционния съд (вж. http://www.constcourt.bg/bg/Acts/GetHtmlContent/b2ff2778-7f70-41c6-a319-963776aa0734) е прието, че принципно разпоредбите на член 63 ал.4-7 от Закона за здравето за ограничаване упражняването на определени права не надхвърлят границите на подходящото и необходимото за постигане на легитимната цел, свързана с ограничаване разпространението на заразната болест и нейното овладяване, и са съразмерни с нея. Конституционният съд посочва, че правото на свободно придвижване, икономическата свобода и правото на труд не са абсолютни и отстъпват пред необходимостта да се осигури постигането на приоритетната цел – гарантиране на живота и закрила на здравето на гражданите. Това обаче по никакъв начин не освобождава органа, приел конкретни противоепидемични мерки, от задължението да обоснове необходимостта от налагането на всяка една от тях и нейното влияние върху оценката на епидемичния риск, за да бъде възможно извършването на преценка за съответствието на мерките с целта (преценка за пропорционалност-забрана за прекомерност) и наличието или липсата на дискриминация. Освен това е видно, че оценката на епидемичния риск, послужила за удължаване на извънредната епидемична обстановка (последно с решение №547 на Министерския съвет от 28 юли 2021 г.), явно се различава от конкретната оценка на риска, обусловила промяната на противоепидемичните мерки, които са били в сила до 21 октомври 2021 г. Т.е. очевидно става въпрос за две различни и самостоятелни оценки, обуславящи издаването на различни по своята същност актове от различни органи, въпреки че възможността за въвеждането на противоепидемични мерки, произтича пряко от решението за обявяване на извънредната епидемична обстановка. Следователно министърът на здравеопазването е бил длъжен при всяко въвеждане на противоепидемични мерки със заповед да представя такъв анализ, с който да обоснове необходимостта от извънредното ограничаване на конкретни основни права, тъй като преценката за пропорционалност и недискриминация е винаги конкретна  и не може да се презумира.

3. Относно правомощието на министъра на здравеопазването да въвежда на национална територия система за здравен сертификат/пропуск като противоепидемична мярка.

Както бе посочено по-горе, въвеждането на COVID сертификат на ЕС за национални цели, различни от целите на Регламент 2021/953, не произтича от правото на Съюза. Поради това следва да се извърши преценка дали въвеждането на подобен здравен сертификат е предвидено в националното право и дали изобщо е в правомощията на министъра на здравеопазването.

Законът за здравето действително предоставя възможност на министъра на здравеопазването да въвежда противоепидемични мерки, които не са изчерпателно изброени. Най-общо обаче тези мерки следва да водят до намаляване на риска от разпространение на заразата, като се вземат предвид нейният характер и начин на разпространение, уязвими групи и др. Следователно, ако т. нар. „мерки“ поради своята изначална негодност не могат да доведат до постигане на целения с тях резултат, не са предвидени изрично със закон и въвеждането им не е предоставено на министъра на здравеопазването, той няма право да ги въвежда по своя еднолична преценка. В конкретния случай въвеждането на изискване за здравен сертификат/пропуск като условие за упражняването на определени професии (например медицинска)  или въвеждането  на привилегировано третиране за определени категории лица, притежаващи здравен COVID сертификат на ЕС/национален здравен сертификат, не е изрично предвидено в закон.

Поради това следва да се извърши преценка дали това изискване и въведеното с него  привилегировано отношение на определени групи лица изобщо има характер на противоепидемична мярка, която министърът на здравеопазването е имал право да приеме съгласно Закона за здравето.

• Преценка с оглед на целта

Следва да се прецени дали въведената система за COVID сертификат/пропуск би могла изначално да обуслови извод за наличието на възможност за постигане на търсения резултат (овладяване и ограничаване на разпространението на COVID-19), за да се квалифицира като противоепидемична мярка.

Първо, ваксините за COVID-19 на ЕС, които съгласно заповедта на министъра на здравеопазването позволяват издаването на сертификат/пропуск, притежават разрешение от ЕС за условно пускане на пазара (conditional market authorisation на ЕК от декември 2020 г.). Това е вид разрешителен режим, който се прилага единствено при извънредни ситуации и при наличието на данни, че ползите от медикамента са повече от евентуалните рискове. Условното пускане на пазара на одобрените ваксини за COVID 19 е за срок от една година, като този срок подлежи на евентуално подновяване. В този срок производителите следва да продължат да снабдяват институциите с информация относно действието, страничните ефекти и др. на условно пуснатите на пазара ваксини. Следователно в зависимост от научните доказателства, събрани  в този срок, хипотетично би могло да се стигне и до преустановяване на пускането на пазара на ваксините за COVID 19.

Второ, ваксините за COVID-19, които позволяват издаването на сертификат, се намират в своята трета фаза на клинично изпитване (върху хора), което ще продължи поне до 2023 г. Клиничното изпитване се отнася до преценка на имунния отговор/качеството, ефективността и безопасността на ваксините. Според Европейската агенция по лекарствата (EMA) (вж. https://www.ema.europa.eu/en) преценката дали разпространението на вируса намалява чрез ваксиниране зависи от много фактори, сред които броят на ваксинираните лица. ЕМА е категорична, че са необходими допълнителна информация, изследвания и време, за да се прецени дали COVID ваксините предпазват от инфекция и от разпространение на заболяването, като до момента тези данни са неизвестни (всъщност вече има данни в обратна посока). Поради това според EMA следва да продължи прилагането на всички мерки за социална дистанция, маски и хигиена, включително и спрямо ваксинираните лица.

От изложеното е видно, че въведеното с цитираната заповед изискване за представяне на COVID сертификат на ЕС, удостоверяващ ваксиниране, не може да доведе до реализиране на целта за овладяване и ограничаване на разпространението на COVID-19, най-малкото тъй като не са налице научни медицински доказателства в тази насока (още повече безспорни). Освен това представяните от министерството на здравеопазването данни за общата заболеваемост и смъртност от COVID 19 на национална територия отчитат единствено съотношението на брой ваксинирани и неваксинирани спрямо общия брой заболели и починали. Статистиката би могла да изглежда по друг начин, ако представя броя заболели и починали ваксинирани/неваксинирани спрямо общия брой ваксинирани/неваксинирани. Това показва, че при своя анализ министерството на здравеопазването използва несъпоставими данни, които трудно могат да породят правилни медицински, житейски, а и научни изводи.

Следователно въвеждането на COVID сертификат/пропуск, издаден въз основа на ваксиниране, не може да се разглежда като противоепидемична мярка, тъй като изначално липсват доказателства, че ваксинирането намалява риска от разпространение на заболяването.  Освен това сертификатът е само документ, който удостоверява ваксиниране, а самото ваксиниране по обективни причини не може да бъде въведено като противоепидемична мярка, тъй като все още е експериментално и само препоръчително.

От своя страна, COVID сертификат/пропуск, удостоверяващ отрицателен резултат от проведено до 72 часа преди влизане в обекта/мероприятието изследване по метода на полимеразно верижна реакция за COVID-19 или бърз антигенен тест (до 48 часа преди влизане в обекта/мероприятието) също не може да доведе до осъществяване на преследваната цел за овладяване и ограничаване на разпространението на COVID-19, тъй като удостоверява само моментно състояние, което може да се промени във всеки един момент след вземането на пробата. Освен това както положителният, така и отрицателният резултат могат да отразят невярно действителното фактическо състояние на изследваното лице. Подобно изследване може да служи само за отправна точка за определяне на съответната епидемична  обстановка в страната в конкретен момент. Този вид сертификат/пропуск създава и огромни затруднения предвид цената си и краткото си действие (от два до три дни), с което обективно неправомерно и постоянно препятства упражняването на труд на редица категории лица, посочени в заповедта на министъра на здравеопазването, и/или им създава непосилна финансова тежест. За разлика от приложението си във връзка с Регламент 2021/953, когато валидността му може да покрие продължителността на стандартно пътуване, въвеждането му под привидността на „привилегия“ на национална територия създава огромни финансови затруднения и се превръща в условие за упражняването на определени дейности.

От изложеното е видно, че въвеждането на COVID сертификат/пропуск, издаден въз основа на PCR  тест или на бърз антигенен тест не може да се разглежда като противоепидемична мярка, тъй като установяването/удостоверяването, че едно лице в даден момент не е носител на вируса, не може да бъде мярка срещу бъдещо разпространение на зараза .

Тъй като въведената със заповедта на министъра на здравеопазването система за здравен сертификат/пропуск (независимо дали става въпрос на COVID сертификат на ЕС за национални цели), не може да се разглежда като противоепидемична мярка, министърът на здравеопазването не е разполагал с правомощието да я въвежда еднолично (превишаване на власт). Това би могло да стане единствено и само със закон, в който изрично да бъдат определени условията и реда за издаване на здравни сертификати/пропуски, част от въвежданата система, категориите лица, за които се отнасят, ситуациите, в които се прилагат, и конкретните права, които засягат (а не министърът еднолично да решава ден за ден кои сертификати/пропуски са валидни (за една доза ваксина, за две дози, за три и т.н.) и кои не (преболедувал вчера, оня ден, преди сто дни и т.н.), и без никаква правна яснота и сигурност да изменя собствените си заповеди (без това да е обусловено от промяна в обстановката). Наличието на конкретна национална законова регламентация е необходимо и с оглед на особената чувствителност на личните данни, предмет на сертификатите/пропуските, които се отнасят до данни за здравословното състояние. Следва да се има предвид и че въвеждането на система на здравни сертификати/пропуски (особено, когато те са условие за упражняване на правото на труд и образование) поражда задължение на държавата да регламентира кои от изследванията са безплатни и кои не, и съответно в тежест на кого е тяхното заплащане, ако това не е държавата. Държавата следва да обоснове и основанията, поради които счита, ако стигне до решение за използване на здравни сертификати, че изискуемите тестове, позволяващи издаването на сертификат/пропуск, следва да се заплащат от лицата, за разлика от притежателите на ваксинационен сертификат/пропуск, при положение, че и двата вида пропуски се превръщат в условие за упражняването на определени свободи. Съответните трудовоправни последици пък за лицата, които не желаят да се подлагат на тестване, следва да бъдат изрично регламентирани в Кодекса на труда. Не на последно място, държавата следва да посочи изрично набора от лични данни за сертификатите/пропуските (ако на национална територия се допускат и/или сертификати, различни от COVID сертификатите на ЕС, (както това реално е направено със заповедта на министъра на здравеопазването за изменение на мерките от 19.10.2021 г. ), целта и срока на  обработването на личните данни и най-вече изрично да посочи компетентните органи, които имат право да обработват тези данни. В противен случай правата на лицата във връзка с евентуално неправомерно обработване на техни лични данни са незащитими. Дори да се използват само COVID сертификати на ЕС, посочването на компетентните органи за национални цели е напълно задължително, тъй като Регламент 2021/953 се отнася само до цели, свързани с пътуване, и посочените в него органи за обработване на личните данни („компетентните органи на държавата членка на местоназначение или транзит или от операторите на трансгранични услуги за превоз на пътници, от които съгласно националното законодателство се изисква да прилагат определени мерки в областта на общественото здраве по време на пандемията от COVID-19“) явно не могат да обхванат всички хипотези на обработка на лични данни. Освен това Регламентът не допуска обработването на данните от COVID сертификатите на ЕС за други цели, различни от целите на самия регламент.

• Преценка с оглед на привилегированото отношение, създадено по отношение на определени групи лица, притежаващи COVID сертификат на ЕС

 С издадената заповед министърът на здравеопазването е въвел привилегии за 20 % от населението (според данните преди въвеждането на противоепидемичните мерки), а е ограничил в различна степен правата на 80 % без научна подкрепа и без анализ на реалната обстановка в страната. Посочената несъстоятелност на въведените противоепидемични мерки следва да се погледне и под друг ъгъл. При липсата на научни доказателства  (вж. EMA) за невъзможността на ваксинираните да се заразяват и да разпространяват вируса, както и да понасят тежко заболяването, въвеждането на привилегировано положение за тях създава неоснователното им убеждение за защитеност от вируса и ги поставя в риск.

В тази връзка при издаването на заповедта, включваща въвеждането на COVID сертификати на ЕС, издавани на основания, различни от улесняване на свободното движение в рамките на ЕС, или изобщо на система за здравни пропуски на национално ниво, министърът на здравеопазването е следвало да съобрази Резолюция 2383/21 на парламентарната асамблея на Съвета на Европа (https://pace.coe.int/fr/files/29348/html), съгласно която:

–ваксинацията и възстановяването от предишно заразяване биха могли да намалят риска от предаване на COVID-19, но степента и продължителността на този ефект все още са неизвестни!!! Ефективността на различните ваксини и програми за ваксинация за намаляване на риска от предаване варира, както и тяхната ефективност срещу варианти на вируса SARS-CoV-2. Отрицателният резултат от тест е само индикация за предходно състояние, което може да се промени по всяко време след вземане на пробата. Тези различия са решаващи за установяване дали конкретните случаи на прибягване до ковид пропуски са оправдани от медицинска гледна точка и не са дискриминационни;

-макар ковид пропуските да се използват за обосноваване на прилагането на привилегировано третиране, те могат да окажат въздействие върху гарантираните права и свободи. Това привилегировано третиране може да представлява незаконна дискриминация по смисъла на член 14 от Конвенцията, ако е лишено от обективна и разумна обосновка. Тази обосновка предполага, че съответната мярка преследва легитимна цел и че е пропорционална. Пропорционалността изисква справедлив баланс между защитата на интересите на обществото (легитимната цел) и зачитането на правата и свободите на всички хора;

-дискриминацията може да се дължи както на различното третиране на лицата въз основа на неуместно разграничение, така и на еднакво третиране на лица в различно положение. За да се определи дали ковид пропускът отразява съответно разграничение или не, е необходимо да се знае до каква степен точното здравословно състояние на неговия притежател силно влияе на риска от предаване на вируса SARS-CoV-2 на други хора. Съществуването на значително по-нисък риск от предаване може да означава, че ограниченията на правата и свободите вече не са оправдани за индивида, независимо от положението на останалите;

-преценката на риска от предаване на COVID-19 трябва да вземе предвид специфичния контекст, в който притежателите на ковид пропуск се допускат, включително дали те ще влизат в контакт с хора, които нямат имунитет срещу Covid-19, дали тези хора са с по-висока риск от тежко заболяване или смърт от заболяването и дали варианти на вируса, особено тези, които са по-лесно предавани или могат да бъдат устойчиви на ваксина, са локално налични;

-докато не съществуват ясни и категорични научни доказателства, би могло да се окаже дискриминационно премахването на ограниченията в полза на тези, които са били ваксинирани, като същевременно се запазят за тези, които не са. Единственото основание за разграничаване между двете групи може да бъде възприетият критерий за целева ваксинация. Този единствен критерий обаче може да не е от значение при премахването на ограниченията, предназначени да спрат предаването на болестта;

-дори да са налице достатъчно научни доказателства, които да оправдават привилегированото третиране на притежателите на ковид пропуски може да са налице основателни причини, за да не бъдат въвеждани. Въвеждането на ковид пропуски може да подкопае фундаменталната връзка между правата на човека, отговорността и солидарността, което е от съществено значение за управлението на рисковете за здравето. Разходите за системата на ковид пропуски могат да отклонят оскъдните ресурси от други мерки, които биха могли да отворят обществото по-бързо за всички. Това би било особено вредно, ако „прозорецът от възможности“ е сравнително кратък между наличието на достатъчно научни доказателства, които да оправдаят използването на Covid пропуски и общия брой ваксинирани лица, който е достатъчно висок, за да облекчи ограниченията като цяло.

-ако последствията от отказа за ваксинация – включително продължаващи ограничения върху ползването на свободи и стигматизация – са толкова тежки, че премахват елемента на избор на решението, това може да е равносилно на това ваксинацията да стане задължителна. Това може да доведе до нарушаване на защитени права и/или да бъде дискриминационно. Асамблеята припомня своята Резолюция 2361 (2020) „Ваксини срещу Covid-19: етични, правни и практически съображения“, в която призовава държавите членки да „гарантират, че гражданите са информирани, че ваксинацията не е задължителна и че никой не е поставен под политически, социален или друг натиск за ваксиниране, ако не желае да го направи”. Всеки неоправдан непряк натиск върху лица, които не могат или не желаят да бъдат ваксинирани, може да бъде смекчен само ако ковид пропуските са на основание, различно от ваксинация.

Поради това Асамблеята призовава държавите членки на Съвета на Европа, сред които и България:

-да продължат да прилагат пълния набор от мерки за обществено здраве, необходими за траен контрол на Covid-19, в съответствие с техните положителни задължения съгласно Европейската конвенция за правата на човека, и да въвеждат режими за Covid пропуски само когато съществуват ясни и категорични научни доказателства, че такъв режим намалява риска от предаване на вируса SARS-CoV-2;

-да вземат под внимание най-новите доказателства и експертни съвети, по-специално от Световната здравна организация (СЗО), когато прилагат мерки като пропуските за Covid, които включват облекчаване на ограниченията, предназначени да предотвратят разпространението на вируса SARS-CoV-2 (СЗО препоръчва да не се преустановяват учебните занятия);

-гарантират, че мерки като Covid пропуски, които освобождават техните притежатели от определени ограничения на защитените права и свободи, се прилагат по такъв начин, че да поддържат ефективна защита срещу разпространението на вируса SARS-CoV-2 и да избягват дискриминация, по-специално като гарантират че:

-различни категории covid пропуски се предоставят на групи хора, чиито отличителни характеристики намаляват риска от предаване на вируса SARS-CoV-2 по доказан начин;

-предоставянето на covid пропуск въз основа на скорошен отрицателен тест не е ограничено само до платежоспособни лица, поради високата цена на тестовете;

-степента, до която притежателите на различни категории на Covid пропуски са освободени от ограничения, е в съответствие със степента, до която е намален рискът от тяхното предаване на вируса SARS-CoV-2 и се взема предвид текущата епидемиологична ситуация в засегната държава;

-взема се предвид фундаменталната разлика в медицинския статус между лицата, придобили имунитет чрез ваксинация или възстановяване от инфекция, от една страна, и лицата, които наскоро са дали отрицателен тест за инфекция, от друга, и произтичащата разлика в риска от предаване между тези две групи;

-надлежно се взема предвид относителната ефективност на имунитета, придобит чрез ваксинация или възстановяване от инфекция, и относителната ефективност на различните ваксини и режими на ваксинация, за предотвратяване на предаването на вируса SARS-CoV-2, включително неговите варианти;

-надлежно се вземат предвид относителните рискове от предаване, свързани с различни дейности, които могат да бъдат разрешени за притежателите на пропуски за Covid, особено когато те могат да влязат в контакт с хора, които не са придобили имунитет чрез ваксинация или предишна инфекция и дали тези хора са в по-висок риск от тежко заболяване или смърт от заболяването;

-надлежно се взема предвид положението на тези, които по медицински причини не могат да бъдат ваксинирани или които поради лично мнение или убеждения отказват да бъдат ваксинирани; що се отнася до последната група, държавите членки следва да гарантират, че никоя система за въвеждане на Covid пропуски не се превръща в равносилна на принуда и реално да прави ваксинацията задължителна;

-гарантират, че всяка система за Covid пропуски има ясна законова основа.

Като страна член на ЕКПЧ България има задължение за спазване на дадените препоръки и насоки от парламентарната асамблея на Съвета на Европа. Видно е, че при издаването на заповедта на министъра на здравеопазването не е била съобразена нито една от препоръките на Съвета на Европа както по отношение на пропуска, удостоверяващ ваксиниране/възстановяване от предходно заболяване, така и по отношение на пропуска, удостоверяващ моментното състояние на незаразност, установено с PCR или бърз антигенен тест.

Заповедта на министъра на здравеопазването не е съобразена и със становището на Комисията за защита от дискриминация (вж. https://www.kzd-nondiscrimination.com/layout/index.php/component/content/article/2/1800-2021-10-22-13-02-42), както и със становището на Комисията за защита на личните данни, съгласно което за всяка друга цел, извън целта на Регламент 2021/953, националното законодателство трябва изрично да предоставя правно основание за обработване на данните от сертификатите, а „към настоящия момент националното ни законодателство не регламентира разширеното използване на лични данни от Цифровия COVID сертификат на ЕС за цели, различни от улесняването на правото на свободно движение в Съюза по време на пандемията от COVID-19 и само в рамките на определения от Регламент (ЕС) 2021/953 срок“ (вж. https://www.cpdp.bg/?p=element_view&aid=2287). Комисията за защита на личните данни е категорична, че обработването на данни от сертификатите на ЕС е допустимо за обработване за други цели (различни от целите на Регламента), само ако „правното основание за това е установено в националното законодателство, т.е. то трябва да има характера на законово задължение“.

3.3 Относно решението на ЕСПЧ по делото Вавричка и други срещу Чешката република 

Изтъкваното от много юристи в подкрепа на въведените от министъра на здравеопазването противоепидемични мерки решение на ЕСПЧ по делото Вавричка и други срещу Чешката република няма никакво отношение към разглежданата проблематика. Решението е свързано с преценка за нарушение на ЕКПЧ във връзка с ограничения, произтичащи от несъобразяване със задължителна ваксинация, въведена със закон в Чехия (ЕСПЧ приема, че не е налице нарушение). Въвеждането на задължителна ваксинация по отношение на условно пуснатите на пазара COVID ваксини обаче е невъзможно, предвид обстоятелството, че тези ваксини са още в експерименталната си фаза най-малкото до 2023 година.

Следователно ЕСПЧ все още не се е произнасял по въпрос, свързан с нарушение на човешките права по повод въведени ковид ограничения, но вече е сезиран с такива жалби, по които предстои произнасяне.

Останалите изводи оставям на вас!

Надежда Митева

[1] Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2021 година относно рамка за издаването, проверката и приемането на оперативно съвместими сертификати за ваксинация срещу направено изследване за и преболедуване на COVID-19 (Цифров COVID сертификат на ЕС) с цел улесняване на свободното движение по време на пандемията от COVID-19  (OB, L211, 2021г., стр. 1)

[2] Директива на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (OB L 158, 2004 г., стр. 77; Специално издание на български език, глава 5, том 7, стр. 56)